Kendi KHK'sına bile aykırı komisyon kimin sorununu çözecek

Kendi KHK'sına bile aykırı komisyon kimin sorununu çözecek
13 Haziran 2017 Salı 09:25

AİHM’in 12.06.2017 tarihli Köksal/Türkiye kararı kafaları karıştırdı. Bir kaç noktayı aydınlatmaya çalışalım…

AİHM kararında atıf yapılan “başvuru komisyonu”nun hikayesi şöyle:

685 sayılı “OLAĞANÜSTÜ HAL İŞLEMLERİ İNCELEME KOMİSYONU KURULMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME”ile, aslında Avrupa Konseyi bünyesindeki en önemli komisyon olan Venedik Komisyonu (Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu)’nda önerilen “Kurul” müessesesine öykünülmüştü.

9-10 Aralık 2016 tarihinde 109. Genel Kurul toplantısında komisyonun kabul ettiği bu görüşün 221. ve 222. Paragrafında şöyle denilmişti: “Venedik Komisyonu Türk resmi makamlarını diğer seçenekleri gözden geçirmeye davet etmektedir – örneğin kamu görevlilerinin görevden alınmalarıyla ve ilintili diğer tedbirlerle ilgili münferit vakaların incelenmesinden sorumlu özel bir geçici kurul oluşturulması gibi. Bu kurulun, hukuk kurallarının temel ilkelerine saygılı olması, özel kanıtları incelemesi ve gerekçeli kararlar vermesi gerekecektir. Bu kurul bağımsız ve tarafsız olmalı ve durumu öncesine döndürebilmek (statusquoante) ve/veya uygun olan yerlerde tazminat verebilmek için yeterli derecede yetkili kılınmalıdır.”

Komisyon bu çözümü “Ad Hoc” (geçici) bir çözüm olarak öneriyordu.

Türk hükümeti bir OHAL KHK’sıyla 23 Ocak günü bir Komisyon ihdas etti.


Böylesine yoğunluklu bir “hukuk” takviminin “politik” saiklerden bağımsız olamayacağının bilinciyle, en “lehe” yorumla şunu söyleyebiliriz: AİHM kendi söyleyemediğini Venedik’e söyletti ve Türkiye’den gelen 20 bin başvuruyu öteledi; Türk OHAL hükümeti de pası iyi değerlendirdi ve mahkum olacağı onbinlerce dosyayı öteledi…

PEKİ AMA OHAL KOMİSYONU, YERLEŞİK AİHM GÖRÜŞ VE İLKELERİNİ KARŞILIYOR MU?

Konuyla ilgili ilk tespitlerimizi 25.01.2017 tarihinde Odatv’de paylaşmıştık: (odatv.com/bu-yaziyi-okumadan-khklara-itiraz-etmeyin-2501171200.html).

Birkaç noktaya geri dönelim ve bir an için AİHM’in fark etmediği savıyla düşünülebilecek noktaları ortaya koyalım:

VilhoEskelinen/Finlandiya davasında AİHM memur yaptırımlarına dönük adil yargılanma hakkına iki kriterli test getirmiştir:

1- İç hukuk, söz konusu görev veya personel kategorisi için mahkemeye başvuru hakkını açıkça hariç bırakmıştır.

(Bizde aksine Danıştay kararı ile açıkça top çevrilmiştir ve 2015’deki KHK denetimlerine tam görevsizlik gerekçesi bu kez yerel idare mahkemelerine gönderme gerekçesine dönüşmüştür.AİHM bu top çevirmeye ilk kez Zihni/Türkiye kararında katılmış ve adeta “Danıştay dava yolu kapalı demedi ki” diyerek iç hukuka gönderme yapmıştır.)

2- Bu hariç bırakma, Devletin yararına olan objektif gerekçelerle meşru kılınabilir.

Türkiye’deki durumun bu olmadığını bizatihi aynı raporunda Venedik Komisyonu dile getirmiştir. Öyle ki Venedik raporu, kişisel sonuçlu KHK’ları, üstelik de kişiye özgü gerekçelendirme olmadan yapılmasına tepki göstermektedir.

Venedik’in raporunda yalnızca atıf yapıp içeriğine girmemesini yadsıdığımız bir kararından, Venedik raporundan önce ilk kez 25 Kasım 2016 tarihli yazımızda bahsetmiştik: (odatv.com/ohalde-hangi-haklar-ihlal-ediliyor-2511161200.html).

Bu karara bir kez daha değinelim:

AİHM KARARI ALBERT VE LE COMPTE/BELÇİKA KARARI

Anılan karara göre AİHM “Meslekten Men” şeklindeki disiplin cezasının idari olarak verilebileceğine dair “yargısal” yetkiyi kabul etmektedir. (Dolayısıyla “meslekten men” idari yetkisi AİHM’e göre aslında bir yargısal yetki kullanımıdır). ANCAK, karar birebir şu koşullardan bahsetmiştir:

“Ne var ki böylesi durumlarda sözleşme şu iki sistemden en az birinin uygulanmasını gerektirir:

- Ya yargısal organlarının kendileri sözleşmenin 6/1 fıkrasının (Adil Yargılanma) gereklerine uyum sağlarlar,

- Ya da bu şekilde uyum sağlayamıyorlarsa daha sonra tam yetkili ve 6/1 fıkrasının güvencelerini sağlayan bir yargısal organın denetimine tabi olurlar.” (a.g.k.)

PEKİ 685 SAYILI KHK İLE KURULAN OHAL BAŞVUUR KOMİSYONU BİR YARGISAL ORGAN MIDIR?

Bu KHK birbirine bağlı iki aşamalı bir yol geliştirmiştir:

- İdari nitelikte bir İtiraz Komisyonu ihdas

- Bu komisyon kararlarına karşı idari dava yolu açılması

Bu usul hukuku yolunun, İdari Yargılama Usul Kanununda öngörülen idareye başvuru ve reddi halinde idari yargılamaya başvuru disiplininin bir benzeri şeklinde özgülendiği görülmektedir. İki önemli farkla:

1) İdareye (itiraz komisyonuna) başvuru şarttır. (Diğer idari işlemlere karşı başvuru ihtiyaridir, KHK müeyyidelerinde böyle bir fark mevcut)

2) Diğer idari başvuruların aksine, başvuru komisyonu İYUK 10’dan azâdedir, yani idarenin 60 günlük sessizliği “zımni red olarak sayılmayacaktır. (685 s. KHK 7/2)

Bu durumda, itiraz edenin başvurusunu inceleme süresine dair boşluk doğmaktadır. Komisyonun çalışma temel süresinin aynı KHK ile iki yıl olarak öngörülmesi ve bu sürenin uzatılması imkanı göz önüne alınınca, incelemenin yıllar boyunca sürebileceği düşünülebilir.

Diğer yandan, komisyonun yetkilerine dair müteakiben çıkarılan 29 Nisan 2017 tarihli resmi gazetede yayımlanan 690 sayılı KHK’nın 56. Maddesi, komisyondan önce yapılan idari başvurular hakkında şöyle buyurmuştur: “Bu dosyalar hakkında yargı mercilerince karar verilmesine yer olmadığına ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına dosya üzerinden kesin olarak karar verilir, vekâlet ücretine hükmedilmez. Bu dosyalar, yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderilir.”

Danıştay’ın öncesindeki yargı kapısını aralık bırakma taktiği ile açık bir dava kapalılığı öngörmemesi pasını alıp geri asiste eden AİHM’e, bu kez KHK ile atılan “yargı yolunu kapama” golü, FIFA listesine girmeye değer kurnazlıkta olmuştur. Buna rağmen AİHM’in Köksal kararı ise, “aranızda kibarca itişin, razıyım” diyen mutedil hakem yaklaşımı olsa gerek!

Görüleceği üzere başvuru komisyonu bir yargısal yol olmadığı gibi; bilakis, yargı yetkisini durduran, yargı yetkisini gaspeden, yargı yoluna başvurmayı zorlaştıran ve belirsiz bir atiye bırakan bir idari bent görevi görmektedir.

Kaldı ki, Le Compte kararının birinci unsuru, yani Adil Yargılanma Hakkı ve türev hakları her koşulda ihlal edilmiştir. Başta savunma hakkı olmak üzere, isnadın bildirilmesi ilkesi, delilleri görme ve tartışma hakkı, aleyhe olan ihbar ve beyanları tartışma hakkı vb Adil usul hakları hiç uygulanmadan doğrudan kişisel sonuçlu müeyyide uygulanmıştır.

AİHM İÇİN ETKİLİ BAŞVURU YOLU NEYDİ

“AİHM’e göre etkili hukuk yolu hem teoride, hem uygulamada bulunmalıdır. Bu yol:

-Etkili

-Yeterli,

-Erişilebilir olmalıdır.” “Yeterlilik kriterinin ise iki ölçütü vardır:

1 - Çözüm yolunu inceleyen makamın "ihtilafın her alanını çözebilme yetkisi."

2- Giderim sisteminin yeterli ölçüde tatmin edici olması” (bkz: odatv.com/ohalde-hangi-haklar-ihlal-ediliyor-2511161200.html)

Bu iki ölçütü Venedik’in de ifade ettiği “statusquoante” (durumu öncesine döndürebilme) imkanı açısından da değerlendirelim…

Başvuru komisyonunu ihdas eden 685 sayılı KHK bu konuda açıkça şunu söylemektedir:

“…ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü halinde karar Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Bu şekilde bildirilen personelin atama teklifleri; statüleri, unvanları ve yürüttükleri görevler itibarıyla başka kurumlarda görevlendirilmeleri mümkün olmayanlar hariç olmak üzere daha önce istihdam edildikleri kurumlar dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarında eski statülerine ve unvanlarına uygun kadro ve pozisyonlara yapılır. Bu fıkra kapsamında kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerden, yöneticilik görevinde bulunmakta iken kamu görevinden çıkarılmış olanların atamalarında, yöneticilik görevinden önce bulundukları kadro ve pozisyon unvanları dikkate alınır.” (685 s. KHK md. 10).

Görüleceği üzere itirazın kabulü halinde dahi komisyona, kural olarak önceki kurumundan başka kuruma atama ve YÖNETİCİLİK GÖREVİNE GERİ VERMEME sınırı getirilmiştir. Yani durumu öncesine döndürebilme yetkisi ve gücü komisyonda yoktur.

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI YOLUNUN GASP EDİLMESİ VE ANAYASAYI İHLAL

AİHM’e göre, Etkili bir ulusal makam, sözleşmeye aykırılığı tartışmalı bir tedbirin uygulanmasının telafisi güç veya mümkün olmayan zararlar meydana getirmesi söz konusu olduğunda, bu tedbirlerin "yürütmesini durdurabilme yetkisine sahip olmalıdır."

Jabari/Türkiye kararında  da AİHM, “tedbirin durdurulması” güvencesini Ankara İdare Mahkemesi sağlayamadığından, Etkili Hukuk Yoluna Başvurma Hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Üstelik, Anayasa Mahkemesi, 10/1/1991 tarih ve E.1990/25, K.1991/1 sayılı kararıyla, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 33. Maddesini değiştiren 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesindeki “Yürütmenin Durdurulması Kararı Verilemeyeceği” hükmünü iptal etmiştir. Buna rağmen OHAL hükümeti, Anayasa Mahkemesi’nin bu bağlayıcı iptal kararına rağmen aynı hükmü 667 ve 668 sayılı KHK’larda ve tüm OHAL süreci boyunca ihdas edilen işlem ve kararlara, geleceğe de etkili olacak biçimde geçerli olmak üzere yeniden düzenleyerek, açık bir Anayasa ihlalinde bulunmuştur.

Başvuru komisyonu ve sonrasındaki yargı pratiği bağlamında ise vurgulanması gereken, bu sürecin olağan AİHM kurallarına göre Etkili bir başvuru yolu olmayışıdır. Zira Yürütmenin Durdurulması imkanı yoktur!

Ne yazık ki Köksal kararıyla AİHM, kendi koyduğu bu kuralı da unutmuştur.

OHAL KHK’LARI İLE ÇOKÇA KEZ İHLAL EDİLEN “LEGAL CERTAINTY” İLKESİ, BİZATİHİ KOMİSYONUN HENÜZ BAŞVURU ALMAYIŞIYLA DA İHLAL EDİLMİŞTİR.

Legal Certainty (Hukuki Belirginlik) ilkesinin tartışıldığı kararlarında AİHM, ancak bu şekilde Sözleşme’nin getirdiği  “hukukilik standardı”nın karşılanabileceğini vurgulamıştır. “Sözleşme’deki hukukilik standardı aynı zamanda bir öngörülebilirlik ölçütüdür. Başka bir anlatımla, keyfi tedbir uygulanması riskinin ortadan kalkması ve kişilerin olayın şartları içinde belirli bir davranışın sonuçlarını görebilmelerini sağlamak için, hukuk yeterince açık olmalıdır” ( Steel ve Diğerleri, §54).

685 sayılı KHK’da Komisyonun üyelerininbir ay içinde seçileceği öngörülmüştü (geçici madde 1). Ancak komisyon, bizatihi kendisini ihdas eden OHAL KHK’sına bile uyulmayarak 5 ayda kurulabildi. Komisyon tarafından başvuruların alınmaya başlanacağı tarih ise 6 ay içinde ilan edilecekti. Henüz böyle bir tarih ilanı yok. Yani AİHM, henüz başvuru tarihi ilan etmeyen Başvuru komisyonunun etkili olmadığı yönünde bir veri olmadığını söyleyebildi!

KOMİSYONUN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI

Başvuru komisyonunu ihdas eden 685 sayılı KHK’nın 2. Maddesine göre komisyon üyelerinin üçü kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından, bir üye Adalet Bakanlığının merkez teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşlarında çalışan hâkim ve savcılar arasından Adalet Bakanınca, bir üye mülki idare amirleri sınıfına mensup personel arasından İçişleri Bakanınca, birer üye Yargıtayda ve Danıştayda görev yapan tetkik hâkimleri arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenir.

7 kişilik kontenjanın 5 üyesini bizatihi OHAL ilan eden ve OHAL KHK’larını çıkaran OHAL hükümeti bakanlıklarının atadığı komisyonun bağımsız ve tarafsız olabileceğini beklemek… Bu yorumu da okuyucuya bırakalım…

AİHM, etkili başvuru yoluna dair önceki karar ve kurallarından çıkan sonucu tersine çevirmiş, “komisyonun etkili bir başvuru yolu olmadığına dair elde veri yok, görmek lazım” demiştir. Bu kararıyla AİHMOHAL öncesi tüm kararlarını ve hatta OHAL Tematik Notu’nu geri yutmuştur.

OHAL’de hukukun olağanüstü askıya alınması halini ve devletin hukuk güvenliği ilkesini terk ettiğini bilmekteyiz. Anlaşılan o ki, bu kere AİHM de kendisini bu olağanüstü hukuksuzluğa evirmiş ve OHAL’e alışmıştır.

AİHM BİR PAS DA ANAYASA MAHKEMESİ’NE ATMIŞTIR

Anayasa Mahkemesi halen OHAL KHK’larıyla müeyyide rejimine dair söz söylememiştir. 690 sayılı KHK’nın 56. Maddesiyle mahkemelere verilen “emir”in Anayasa Mahkemesince de içselleştirilmesi ve AYM’nin önündeki dosyaları Başvuru Komisyonuna havale etmesi, AİHM kararından sonra şaşırtıcı olmayacaktır.

Ancak AYM varlık sebebini hatırlamalıdır. Bireysel Başvuru yolu bir Anayasal ve Uluslararası Hak ve Özgürlükler Korunması yoludur. Bu yolda AYM bırakalım KHK’yı, Yasa ile bağlı değildir. Bağlı olduğu iki norm Anayasa ve AİHS’dir.

Anayasa Mahkemesi’nin 2013/5447 no.lu başvurusunda belirttiği gibi, Temel İnsan hakları konusunda Uluslararası sözleşme ile Kanun çelişiyorsa, “KANUNU GÖZARDI ETME” yükümlülüğü vardır.

Demokrasi ve Hukuk, her koşulda halkların mücadelesiyle gelecek… Er ya da geç… 

Av. Doğan ERKAN

Odatv.com


 

İlgili Galeriler
Yorum Ekle
İsim
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
Adalet ve hukuk - 5 ay önce
EyvAllah avukat... O günü sabırla ve ümitle bekliyoruz...